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Dans notre précedent article, nous avons évoqué les mouvements bénéfiques - pour les emprunteurs- ayant lieu dans la majorité des pays, où des milliers de simples citoyens, mais egalement des personnalités juridiques, sont enfermés dans des prets souscrits en franc suisse mais remboursables en euros, suite à la décision de la Banque Nationale Suisse d'abandonner le cours plancher de sa devise au début de cette année.

En Grèce, les décisions de justice donnant raison aux citoyens se multiplient, condamnant ainsi les banques pour usage de données vagues et donc abusives. Par la suite celles-ci se voient obligées d'accepter les mensualités correspondant à la valeur du pret au jour de sa conclusion. Ce qui equivaut à geler le taux de change à la parité initiale.

La première décision pertinente suite à un procès complet est la 23/2014 du Tribunal de Première Instance de Xanthi – dont le contenu est conforme à une décision de la Cour de Justice Européenne sur le cas d'un couple Hongrois, connue sous le nom d'affaire Potrosac, C26/13, dans laquelle la référence est étendue.

Suivirent plusieurs décisions de mesures de protection, comme la décision de Première Instance du Tribunal de Ioannina (192/2015), la décision de Première Instance du Tribunal de Lamia (178/2015) tandis qu'une décision analogue a été rendue par le Tribunal de Première Instance de Rhodes.

La décision du Tribunal de première instance de Thessalonique (3965/2015) va également dans le même sens, laquelle a ordonner la suspension des enchères des biens patrimoniaux que les emprunteurs avaient acheté grâce aux prêts en francs suisses. Ces enchères étaient une initiative de la banque en raison du retard de remboursement des prêts. La juridiction de Première Instance a jugé que les conditions de ces remboursements avaient été rédigées de manière ambiguë et non transparente, tandis que l'emprunteur n'avait pas reçu d'explications claires et compréhensibles concernant la procédure de détermination du taux de change euro-franc ainsi que les éventuelles fluctuations du taux de change.

Malgré les courageuses décisions rendues par la justice grecque sur le sujet, ce dernier concerne des dizaines de miliers d'emprunteurs et est d'une importance capitale pour le bonne gestion des prets, qui parait impossible malgré la bonne volonté des bénéficiaires en raison des nouvelles situations de parité entre l'euro et le franc suisse.

Notre cabinet, avec des années d'expérience dans des contentieux au contenu juridique similaire, participe activement tant bien dans l'évolution de cette question dans les pays étrangers qu'en Grèce, intentant des poursuites devant les tribunaux grecs compétents et en restant à la disponibilité de tout intéressé afin de leur fournir notre assistance et conseils juridiques.

Alors que les affaires impliquant le secret bancaire ne cessent de défrayer la chronique, le droit du client à la confidentialité sur ses affaires, nécessaire à la sauvegarde de sa vie privée, n’est toujours pas régulé par les textes européens qui dominent pourtant notre droit bancaire. Dans un contexte bancaire international de plus en plus complexe, le juriste doit pourtant déterminer avec certitude le droit national applicable au secret bancaire.

Un regard international sur le secret bancaire fait apparaître des conceptions divergentes (I). Cependant, les solutions convergent (II).

I. Divergence des conceptions

Il existe deux conceptions du secret bancaire. L’une est contractuelle, l’autre est statutaire.

Conception contractuelle – L’obligation de confidentialité dont le banquier est débiteur à l’égard de son client est historiquement issue de la relation contractuelle qui les lie. Elle s’analysait comme une obligation à laquelle le banquier, «confident nécessaire», consentait tacitement.

Cette conception contractuelle du secret bancaire emporte des conséquences pratiques (secret limité au client par l’effet inter partes, pour les seules informations dont le banquier a eu connaissance pendant la durée du contrat…) et théoriques (source contractuelle). Cette forme de secret bancaire est toujours en vigueur au Royaume-Uni depuis l’arrêt Tournier de 1924 qui a créé le duty of confidentiality.

Cette conception, qui fait reposer le secret bancaire sur les principes du droit des contrats, doit être distinguée de la conception statutaire qui prévaut dans la plupart des systèmes continentaux.

Conception statutaire – C’est au XXe siècle que les pays de droit civil ont inclus dans leur droit les lois créant l’obligation pour la banque de respecter la confidentialité des informations de son client. A titre d’exemple, la Suisse, avec l’article 47 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne du 8 novembre 1934, le Luxembourg avec l’article 16§1 de la loi bancaire du 23 avril 1981, et enfin la France avec l’article 57 de la loi bancaire du 24 janvier 1984, devenu l’article L.511-33 du Code monétaire et financier.

Souvent accompagnée de répression pénale (avec la notable exception du droit allemand), l’obligation de confidentialité qui naît de la loi fait partie intégrante du statut de l’établissement bancaire.

En pratique, cela signifie que celui-ci est tenu au secret pour toutes les informations qu’il obtient dans le cadre de son activité professionnelle. Dès lors, peu importe que le client ait effectivement conclu un contrat, la date à laquelle le banquier a reçu les informations, ou même que le client soit en vie ou non. Au plan théorique, l’obligation au secret a donc une source légale (pour la clarté du raisonnement, nous laissons volontairement de côté les cas où ce devoir légal est doublé d’une obligation contractuelle).

La simple définition du secret bancaire selon les droits nationaux implique donc de fortes différences dans la confidentialité dont peut bénéficier le client. Mais plus encore, les fameuses exceptions à ce secret sont définies par les droits nationaux (par exemple vis-à-vis des tribunaux pénaux ou de l’administration fiscale). Toutefois, au rythme des pressions politiques internationales, la convention-type OCDE sur l’assistance administrative en matière fiscale et le dispositif FATCA américain créent un mouvement de convergence en Europe et dans le monde. Cependant, les solutions nationales en la matière contiennent toujours des différences notables.

La question de la loi applicable peut emporter de nombreuses solutions divergentes. Il est donc indispensable de trouver le raisonnement de droit international qui permettra de déterminer quelle législation définit les dérogations au secret bancaire.

II. Convergence des solutions internationales : la loi de la banque

La divergence des conceptions semble inéluctablement impliquer une différence du critère de rattachement. Toutefois, les solutions données par la règle de conflit permettent de dissiper le doute quant à la loi in fine applicable. Le constat s’impose, ici comme dans d’autres rapports bancaires internationaux, la loi de la banque est incontournable.

Contrat bancaire – C’est un phénomène constamment observé par les praticiens, la loi de la banque domine dans les relations contractuelles que la banque entretient avec ses clients : conséquence de la domination économique et de la standardisation des contrats bancaires, la liberté de choix de loi dans les opérations bancaires internationales conduit systématiquement à celui de la loi de la banque.

En tout état de cause, et à défaut de choix, la loi qui régit la relation contractuelle est celle du débiteur de la prestation caractéristique. Pour un prêt, c’est la banque qui assure la mise à disposition, pour un virement, c’est la banque qui effectue l’opération, pour une négociation ou un « arrangement », c’est encore la banque qui fournit le service. Et toujours c’est le client qui paye un prix. La banque sera toujours le débiteur de la prestation caractéristique, et sa loi s’appliquera.

La loi de la banque a une attraction quasi-systématique dans les opérations de clientèle internationales. Elle a vocation à s’appliquer lorsque le secret bancaire est créé par le contrat, en vertu des règles de droit international privé.

Statut bancaire – De source législative, le secret bancaire est alors issu d’une réglementation d’ordre publique qui s’applique aux établissements rattachés à un territoire. On peut y voir une application de la souveraineté économique de l’Etat qui contrôle l’accès au monopole bancaire grâce à l’agrément délivré par son autorité administrative compétente. Alors le rattachement, imposé par l’ordre public, est nécessairement fait avec la loi du pays où la banque est agréée. Cette solution s’impose lorsque le client est en relation avec la banque ou avec sa filiale/succursale locale qui bénéficie d’un agrément local. Une banque agréée localement doit donc respecter le secret bancaire tel que défini par la loi locale.

Avec l’Union Européenne, les idées d’ouverture au sein des marchés des Etats Membres, et plus récemment avec les pays tiers, a modifié ce fonctionnement traditionnel en créant les mécanismes de libre prestation des services et de libre établissement, de reconnaissance mutuelle des agréments bancaires au sein de l’Union, et d’équivalence des agréments bancaire des pays tiers. L’idée de ces mécanismes est qu’un établissement bancaire qui bénéficie d’un agrément d’un pays de l’Espace Economique Européen, ou d’un pays tiers dont la législation a été reconnue comme équivalente, bénéficie des libertés d’établissement et de prestation de service, dans les conditions définies par la loi de son pays d’origine.

En fait, il y a deux situations nouvelles : le client est en contact avec une filiale/succursale non agréée dans le pays d’accueil (libre établissement) ou avec une banque étrangère qui conclut des opérations en dehors de son pays d’origine (libre prestation de services).

En droit, le système européen actuel, dit home country control, implique la compétence législative du pays d’origine de la banque pour définir les règles statutaires. La loi du pays d’accueil est en principe écartée, sauf à titre d’exception lorsqu’il s’agit d’une loi de police. Le droit du secret bancaire en est une, surtout si l’on songe à la question de son opposabilité à l’administration fiscale ou aux tribunaux pénaux.

Il faut donc trouver le rattachement territorial adéquat pour que des autorités d’un pays se prévalent de leur exception nationale au secret bancaire. Le plus évident est incontestablement la situation de la banque, qui pourra, selon les règles nationales, être contrainte à communiquer des informations.

Dès lors, une filiale/succursale bancaire, astreinte à l’obligation de tenir une comptabilité locale des comptes de ses clients est soumise au droit local du secret bancaire. En revanche, la banque qui conclut des opérations sous le régime de la libre prestation des services dans un autre Etat Membre est soumise aux règles du secret bancaire de son Etat Membre d’origine. 

En conclusion, selon la conception du for saisi, le rattachement à prendre en compte sera différent (lex contractus ou rattachement territorial), mais la loi qui a en général vocation à régir la relation du secret est la loi du lieu de la structure bancaire qui traite avec le client.

La pratique en France a touché au moins 4 500 clients qui se sont trouvées pris au piège par la fluctuation du Franc Suisse depuis les premières turbulences pendant la crise, jusqu’aux fortes fluctuations depuis janvier dernier.

La pratique bancaire était de conseiller des prêts immobiliers, dits « Helvet Immo », dont le montant était calculé en Francs Suisses, alors qu’il était remboursable en Euros. Le phénomène d’investissement immobilier en France étant souvent lié aux incitations fiscales prévues par le droit français. D’un point de vue économique, la variation du Franc Suisse a des conséquences financières terribles pour les personnes ayant emprunté dans la monnaie helvétique.

Au plan juridique, des solutions existent pour les personnes qui n’ont pas été suffisamment informées sur les risques que comporte ce produit afin qu’elles obtiennent une juste réparation pour leurs pertes subies.

Plus encore, le comportement des établissements bancaires tombe sous le coup de l’enquête d’instruction judiciaire qui est actuellement en cours devant les tribunaux parisiens. De nombreuses victimes se sont déjà portées parties civiles, et il appartient à celles qui souhaitent se plaindre de cette pratique d’en faire de même.

Comme membre actif du réseau Global Justice Network, notre étude est en contact avec des avocats français qui suivent les évènements au plus près.

La situation des emprunteurs victimes de prêts en Francs Suisses est une préoccupation majeure de notre étude, qui a déjà orienté son attention vers la situation des pays européens les plus touchés.

Notre étude est à la disposition de toute personne qui chercherait soit des informations, soit à initier une procédure judiciaire afin de faire valoir ses droits.

Dans la suite des développements rapides qui continuent d'affecter des milliers d'emprunteurs en francs suisses dans toute l'Europe, notre étude, en collaboration avec des avocats spécialisés en Grèce et à l’étranger, reste au plus proche des évènements. Nos avocats sollicitent les emprunteurs et intentent des actions en justice au nom de nos clients, demandant la continuation des paiements mensuels dans la monnaie en vigueur au jour de la conclusion du prêt.

De plus, nous voulons intenter des actions en justice afin de contester la variation permanente du coût du prêt, assis sur la monnaie suisse, qui rend ces prêts perpétuels. Nous avions déjà évoqué ce fait par le passé, et les parties impliquées dans ces prêts l’ont constaté à leur détriment. Au nombre des arguments pris en compte se trouve le fait que les banques n’ont pas à décaisser effectivement les francs suisses car les emprunteurs n’ont reçu que des euros.

Nous restons pleinement à la disposition de toute partie intéressée à titre d’information ou de sollicitation.