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Contrat execution only et contrat de conseil en placement

Dans les relations bancaires entre le client et le prestataire de services, trois types de rapports juridiques peuvent être identifiés en droit suisse et européen: i) execution only, ii) conseil en placement, iii) mandat de gestion.

Ce qui les distingue est le degré d’implication du prestataire de services d’une part, et le degré de protection conféré au client d’autre part.

Un contrat d’execution only, qui, comme son nom l’indique, consiste en la seule exécution par le prestataire d’ordres du client, ne conférera pas de protection particulière à ce dernier. En effet, le législateur suisse et, dans une moindre mesure, le législateur européen considèrent que pour conserver le caractère simple, meilleur marché et rapide de ce type de rapport, il incombe au client lui-même de sauvegarder ses intérêts.

Par contre, dans des rapports juridiques plus complexes comme le conseil en placement et le mandat de gestion, on observe que plus l’activité du prestataire de services est importante, plus le degré de protection du client sera important.

En effet, dans le contrat de conseil en placement, la décision d’effectuer ou non une transaction est certes prise par le client, mais le prestataire peut lui faire des suggestions et ainsi l’influencer.

Dans le mandat de gestion, par délégation du client, le prestataire de services se substitue à lui dans le processus de décision et de conclusion d'opérations.

Si la distinction du mandat de gestion des autres types de relations bancaires est claire, les différences entre le contrat d’execution only et celui du conseil en placement peuvent être plus subtiles.

Dans ces deux cas, la décision sur les opérations à effectuer appartient au client. Si une opération tourne mal, la question se pose alors de savoir qui doit répondre des conséquences qui en découlent.

Dans le contrat execution only, du moins du point de vue de la jurisprudence suisse, le prestataire de service n’est pas tenu de veiller à la sauvegarde générale des intérêts du client (TF 4A_369/2015 du 25, consid. 2.3), ni d’assumer un devoir général d’information, que ce soit au sujet des ordres donnés par le client, ou sur le développement probable des investissements choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques (ATF 133 III 97 consid. 7.1.1; TF 4A_336/2014, consid. 4.2). Il ne doit pas non plus vérifier le caractère approprié de l’opération demandée par le client, ni l’adéquation de celle-ci par rapport à l’ensemble de son portefeuille.

A titre exceptionnel, le Tribunal fédéral suisse admet l’existence d’un devoir de mise en garde du prestataire de services, notamment lorsqu’il se rend compte ou devait se rendre compte que le client n’a pas identifié le risque lié au placement qu’il envisage, ou en cas de rapports de confiance particuliers développés dans le cadre d’une relation d’affaire durable entre le client et le prestataire de services financiers (TF 4A_369/2015, consid. 2.3).

Dans le contrat de conseil en placement, la jurisprudence suisse relève que les devoirs d’information, de conseil et d’avertissement du prestataire ne sont pas fixés de manière générale, mais dépendent du type de contrat conclu et des circonstances du cas concret, notamment des connaissances et de l’expérience du client (TF 4A_336/2014, consid. 4.2.; TF 4A_364/2013, consid. 6.2). En particulier,lorsque le prestataire forme une recommandation au sujet d’un titre déterminé, il doit connaître plusieurs éléments, notamment la situation financière personnelle du client, le degré de risque que ce dernier est prêt à encourir et si le conseil qu’il donne se rapporte aussi à l’adéquation du placement envisagé (ATF 133 III 97 consid. 7.2; TF 4A_444/2012, consid. 3.2).

En conclusion, dans le cadre d’un contrat execution only, le devoir d’information du prestataire de service est le plus faible et, en règle générale, le client répond lui-même de ses opérations. En revanche, le contrat de conseil en placement implique pour le prestataire de services davantage d’obligations et ce dernier peut, à certaines conditions, répondre du dommage subi par le client.

D’un point de vue de droit public, le législateur européen et suisse ont adopté respectivement la directive MiFID II et la loi sur les services financiers (LSFin) afin de garantir une meilleure transparence sur les marchés et une protection renforcée des consommateurs. Ces lois, qui détaillent les obligations d’informations des prestataires de service financier, feront l’objet d’un prochain article.

En plus de disposer d’une expertise en matière financière de plusieures années, notre étude est également parvenu à obtenir l’indemnisation la plus élevée au monde dans le cadre des plaintes à l’encontre d’un important institut financier américain suite à la faillite de la banque Lehman Brothers.