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ENFIN LE TRUST EN SUISSE[1] !

Le Conseil fédéral propose, sur mandat du Parlement, d’introduire cette nouvelle institution juridique dans le code des obligations. Lors de sa séance du 12 janvier 2022 il a envoyé son projet en consultation.

Le trust est une ancienne institution juridique de droit anglo-saxon. N’étant pas prévu dans notre ordre juridique, en Suisse il est reconnu depuis l’entrée en vigueur, le 1er juillet 2007, de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, du 1er juillet 1985.

En effet, d’après l’art. 11 al. 1 de la Convention, un trust valablement constitué selon la loi étrangère applicable est reconnu dans les autres Etats parties à la Convention.

Compte tenu de la complexité et de la flexibilité de cette institution, qui peut revêtir plusieurs formes et poursuivre différents buts, il n’existe pas une définition unique du trust. Sur le plan international la Convention a proposé à son art. 2 al. 1 la définition suivante : « […] le terme trust vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant – par acte entre vifs ou à cause de mort – lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d’un trustee dans l’intérêt d’un bénéficiaire ou dans un but déterminé ».

Le trust est donc une institution qui prévoit trois parties :

-          le constituant (ou settlor), qui peut être une personne physique ou morale, est celui qui transfère ses biens au trustee ;

-          le trustee est celui qui détient formellement les biens, qui en devient le « propriétaire juridique » ;

-          les bénéficiaires, qui pour simplifier peuvent être indiqués comme les propriétaires économiques des biens du trust.

Le trust peut être constitué par acte entre vifs (inter vivos trust) ou par disposition pour cause de mort (testamentary trust). A noter que l’acte constitutif est un acte unilatéral du constituant, non soumis à l’acceptation du trustee et que le trust ne dispose pas de la personnalité juridique, ce qui le distingue de l’institution de la fondation.

En Suisse le trust est un instrument important de planification patrimoniale, notamment en matière successorale pour permettre la transmission d’un patrimoine sur plusieurs générations.

Pour éviter que les clients suisses doivent se tourner vers l'étranger pour constituer des trusts, le Parlement a chargé le Conseil fédéral, par la motion 18.3383, de créer les bases légales permettant l'introduction de cette institution en droit suisse.

Si le trust devait être introduit dans notre pays, il sera nécessaire d’adapter le code des obligations et d’autres lois fédérales, notamment  lois fiscales, qui préciseront explicitement à quelles règles le trust sera soumis.

La procédure de consultation est  ouverte par le Conseil fédéral le 12 janvier 2022 durera jusqu'au 30 avril 2022.

Pour de plus amples informations : https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-86746.html


[1] Inspiré par l’article de Stefano Rizzi : https://ambrosioecommodo.it/approfondimenti/finalmente-il-trust-svizzero-2/

Contrat execution only et contrat de conseil en placement

Dans les relations bancaires entre le client et le prestataire de services, trois types de rapports juridiques peuvent être identifiés en droit suisse et européen: i) execution only, ii) conseil en placement, iii) mandat de gestion.

Ce qui les distingue est le degré d’implication du prestataire de services d’une part, et le degré de protection conféré au client d’autre part.

Un contrat d’execution only, qui, comme son nom l’indique, consiste en la seule exécution par le prestataire d’ordres du client, ne conférera pas de protection particulière à ce dernier. En effet, le législateur suisse et, dans une moindre mesure, le législateur européen considèrent que pour conserver le caractère simple, meilleur marché et rapide de ce type de rapport, il incombe au client lui-même de sauvegarder ses intérêts.

Par contre, dans des rapports juridiques plus complexes comme le conseil en placement et le mandat de gestion, on observe que plus l’activité du prestataire de services est importante, plus le degré de protection du client sera important.

En effet, dans le contrat de conseil en placement, la décision d’effectuer ou non une transaction est certes prise par le client, mais le prestataire peut lui faire des suggestions et ainsi l’influencer.

Dans le mandat de gestion, par délégation du client, le prestataire de services se substitue à lui dans le processus de décision et de conclusion d'opérations.

Si la distinction du mandat de gestion des autres types de relations bancaires est claire, les différences entre le contrat d’execution only et celui du conseil en placement peuvent être plus subtiles.

Dans ces deux cas, la décision sur les opérations à effectuer appartient au client. Si une opération tourne mal, la question se pose alors de savoir qui doit répondre des conséquences qui en découlent.

Dans le contrat execution only, du moins du point de vue de la jurisprudence suisse, le prestataire de service n’est pas tenu de veiller à la sauvegarde générale des intérêts du client (TF 4A_369/2015 du 25, consid. 2.3), ni d’assumer un devoir général d’information, que ce soit au sujet des ordres donnés par le client, ou sur le développement probable des investissements choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques (ATF 133 III 97 consid. 7.1.1; TF 4A_336/2014, consid. 4.2). Il ne doit pas non plus vérifier le caractère approprié de l’opération demandée par le client, ni l’adéquation de celle-ci par rapport à l’ensemble de son portefeuille.

A titre exceptionnel, le Tribunal fédéral suisse admet l’existence d’un devoir de mise en garde du prestataire de services, notamment lorsqu’il se rend compte ou devait se rendre compte que le client n’a pas identifié le risque lié au placement qu’il envisage, ou en cas de rapports de confiance particuliers développés dans le cadre d’une relation d’affaire durable entre le client et le prestataire de services financiers (TF 4A_369/2015, consid. 2.3).

Dans le contrat de conseil en placement, la jurisprudence suisse relève que les devoirs d’information, de conseil et d’avertissement du prestataire ne sont pas fixés de manière générale, mais dépendent du type de contrat conclu et des circonstances du cas concret, notamment des connaissances et de l’expérience du client (TF 4A_336/2014, consid. 4.2.; TF 4A_364/2013, consid. 6.2). En particulier,lorsque le prestataire forme une recommandation au sujet d’un titre déterminé, il doit connaître plusieurs éléments, notamment la situation financière personnelle du client, le degré de risque que ce dernier est prêt à encourir et si le conseil qu’il donne se rapporte aussi à l’adéquation du placement envisagé (ATF 133 III 97 consid. 7.2; TF 4A_444/2012, consid. 3.2).

En conclusion, dans le cadre d’un contrat execution only, le devoir d’information du prestataire de service est le plus faible et, en règle générale, le client répond lui-même de ses opérations. En revanche, le contrat de conseil en placement implique pour le prestataire de services davantage d’obligations et ce dernier peut, à certaines conditions, répondre du dommage subi par le client.

D’un point de vue de droit public, le législateur européen et suisse ont adopté respectivement la directive MiFID II et la loi sur les services financiers (LSFin) afin de garantir une meilleure transparence sur les marchés et une protection renforcée des consommateurs. Ces lois, qui détaillent les obligations d’informations des prestataires de service financier, feront l’objet d’un prochain article.

En plus de disposer d’une expertise en matière financière de plusieures années, notre étude est également parvenu à obtenir l’indemnisation la plus élevée au monde dans le cadre des plaintes à l’encontre d’un important institut financier américain suite à la faillite de la banque Lehman Brothers.

L’enlèvement international d’enfants

A partir des années 1970s, le phénomène d’enlèvements d’enfants a pris de l’ampleur. La globalisation et les évolutions du droit de la famille, notamment l’attribution généralisée de l’autorité parentale conjointe en cas de séparation ou divorce, ont eu comme conséquence que ce phénomène n’a cessé de croitre dans les dernières décennies.

La Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (ci-après CLaH80) est l’instrument juridique principal en la matière puisqu’elle lie actuellement 100 Etats.

Une étude menée par le Prof. Nigel Lowe (Université de Cardiff) et Victoria Stephens a montré que, en vertu de la CLaH80, 2'270 demandes de retour ont été déposées en 2015. L’étude a ensuite établi que : 73% des enlèvements sont le fait de la mère ; la procédure s’est conclue avec le retour de l’enfant dans 45% des cas, dont 17% retours volontaires et 28% retours ordonnés par décisions judiciaires ; 14% des requêtes ont été retirées par la suite.

L’augmentation récente des couples binationaux est malheureusement également une cause de l’accroissement du nombre de cas d’enlèvements.

Parmi les situations les plus courantes d’enlèvements, on retrouve celle où le parent gardien décide de déménager à l’étranger (la plupart du temps pour retourner dans son pays d’origine) sans l’accord de l’autre parent détenteur des droits parentaux ; ou encore celle où le parent détenteur du droit de visite décide de retenir les enfants à l’étranger à la fin des vacances. Dans ces cas de figure, il est important de comprendre quels sont les moyens juridiques que l’on a à disposition pour faire valoir ses propres droits.

Le but principal de la CLaH80 est de rétablir le statu quo ante, à savoir garantir le retour de l’enfant déplacé ou retenu illicitement et assurer le respect dans tous les Etats contractants des droits de garde et de visite existant dans un Etat contractant (art. 1 CLaH80).

La procédure

La CLaH80 s’applique en cas de déplacement ou de non-retour illicite d’un enfant jusqu’à l’âge de 16ans (art. 4 CLaH80). Le déplacement ou le non-retour est considéré illicite lorsqu’il viole le droit de garde attribué à une personne par le droit de l’Etat de résidence habituelle de l’enfant immédiatement avant l’enlèvement et que ce droit était exercé de façon effective au moment du déplacement ou du non-retour (art. 3 CLaH80).

Le parent dont le droit de garde a été violé par le déplacement de l’enfant peut déposer une demande de retour en s’adressant soit à l’autorité centrale du pays de la résidence habituelle de l’enfant (immédiatement avant le déplacement) soit à l’autorité centrale de toute autre Etat contractant, notamment le pays où se trouve l’enfant après l’enlèvement (art. 8 CLaH80).

L’autorité centrale fédérale de la Suisse est l’Office fédéral de justice. L’autorité centrale de la Grèce est le Département de la coopération judiciaire internationale en matière civile et pénale du Ministère de la Justice.

Il est également possible d’introduire directement une procédure judiciaire devant le tribunal compétent sans passer par l’autorité centrale.

Si les conditions (art. 3 al. 1, art. 4 et art. 12 CLaH80) de la Convention sont remplies et si aucune exception (art. 13 CLaH80) n’est applicable, l’autorité judiciaire compétente doit ordonner le retour immédiat de l’enfant (art. 12 al. 1 CLaH80). A noter que le juge ne se prononcera pas sur le fond du droit de garde mais exclusivement sur le retour de l’enfant.

Notre étude spécialisée en droit de la famille est à votre disposition pour toute question ou demande d’aide en la matière. Grâce à notre réseau d’avocats en Suisse, en Grèce, mais aussi ailleurs en Europe et dans le monde, nous serons en mesure de trouver une solution à vos problèmes.

Accident de la route : l’octroi de dommages et intérêts en cas de décès, de lésions corporelles et la réparation du tort moral en Suisse

Dans le cas d’un accident de la route causant un décès et de graves blessures à d’autres personnes, en Suisse outre une action sur le plan pénal, les victimes ou leurs proches peuvent également agir sur le plan civil à travers différents chefs de préjudice.

  1. Dommages-intérêts patrimoniaux en cas de décès d’un proche

L’art. 45 CO prévoit qu’en cas de mort d’homme, les dommages-intérêts comprennent les frais, notamment ceux d’inhumation (al. 1). Si la mort n’est pas survenue immédiatement, ils comprennent en particulier les frais de traitement, ainsi que le préjudice dérivant de l’incapacité de travail (al. 2). Pour finir, lorsque, par suite de la mort, d’autres personnes ont été privées de leur soutien, il y a également lieu de les indemniser de cette perte (al. 3).

Précisément un soutien se définit par la personne qui, par des prestations, régulières et gratuites, en espèces ou en nature, assure ou aurait assuré en fait tout ou partie de l’entretien d’une autre personne. On distingue deux sortes de soutien: le soutien effectif et le soutien hypothétique (4C.195/2001). Afin de déterminer le montant de cette dernière indemnisation à savoir la perte de soutien (art. 45 al. 3 CO), il y a lieu d’estimer le revenu hypothétique que le défunt se serait procuré sans l’accident. Le calcul du dommage résultant de la perte de soutien se fait différemment selon que la personne apportait son soutien en espèces ou en nature. Le moment déterminant pour ce calcul est celui du jour du décès (ATF 101 II 346). Lorsque le proche de la personne décédée fournit son soutien en espèces, le calcul s’effectue en tenant compte de plusieurs critères: le revenu probable du soutien, la part de ce revenu consacrée à la personne soutenue, les réductions possibles et la durée de l’entretien. Dans le cas où ce même proche du défunt apportait un soutien, non pas en argent, mais sous forme de travail, on doit estimer la valeur de celui-ci. Tel est en particulier le cas de l’activité ménagère effectuée par le soutien. Les principes de calcul relatifs au dommage ménager consécutif à des lésions corporelles sont applicables par analogie. Le montant de l’indemnité se déterminera en fonction de chaque cas d’espèce apprécié souverainement par les juges.

  1. Dommages-intérêts en cas de lésions corporelles

L’art. 46 CO couvre les frais consécutifs aux lésions corporelles, le dommage consécutif à l’incapacité de travail, ainsi que celui consécutif à l’atteinte portée à l’avenir économique (alinéa 1). Par lésions corporelles, il faut entendre toute atteinte à l’intégrité physique (paralysie, amputation, affections musculaires, etc.) ou à la santé mentale de la victime (névrose, perte de mémoire, affaiblissement intellectuel, etc.). La notion comprend donc aussi les atteintes somatiques et psychiques. L’alinéa 2 de l’article 46 CO prévoit une exception au principe selon lequel le moment déterminant pour le calcul du dommage est celui du jugement et permet au juge de réserver une révision du jugement.

Seule la personne directement atteinte par le comportement de l’auteur du dommage peut réclamer une indemnité en se fondant sur cet article. Les lésions corporelles doivent revêtir une certaine gravité. De façon générale, on admet cette gravité lorsque l’atteinte à l’intégrité corporelle est durable (ATF 112 II 131). La jurisprudence admet que tel est aussi le cas d’un proche du lésé qui subit un choc nerveux assimilable à une lésion corporelle.

Les frais sont les dépenses que le lésé doit encourir à la suite de la lésion. On comprend dans ce poste les frais de traitement (ambulance, hôpital, médecin etc.), les frais de défense liés à l’intervention d’un avocat et les soins à domicile effectués par des proches.

  1. Réparation du tort moral

L’art. 47 CO permet au juge d’allouer à la victime de lésions corporelles ou, en cas de mort d’homme, à la famille une indemnité équitable à titre de réparation morale. Les proches du défunt ont une prétention propre en réparation des souffrances morales qu’ils subissent du fait du décès. Dans cette troisième et dernière partie, nous évoquerons principalement le cas de la perte d’un enfant en cas d’accident.

La réparation du tort moral en cas de perte d’un enfant donne en principe lieu à indemnisation du tort moral, et ce même si la victime était majeure et avait déjà fondé son propre foyer. Si l’âge de la victime ne joue en principe pas de rôle, la jurisprudence retient parfois que la douleur des parents est plus grande lorsqu’ils perdent leur enfant unique. Selon l’ATF 112 II 118 (jugement du Hunter), la loi ne permet d’allouer des dommages-intérêts qu’à la personne directement atteinte par l’acte illicite. Les tiers lésés indirectement et par ricochet ne bénéficient pas d’un tel droit. Le Tribunal fédéral a notamment déclaré qu’en cas de décès, l’énumération des art. 45 et 47 CO était limitative et que les survivants ne pouvaient exiger des dommages-intérêts pour le préjudice occasionné indirectement par l’accident aux biens du défunt (ATF 54 II 224). Le juge doit tenir compte des circonstances particulières pour décider de l’octroi d’une indemnité pour tort moral suite à un décès. Pas plus que les lésions corporelles à elles seules, le décès ne suffit pas pour admettre le tort moral des proches. Il faut encore que ce décès entraîne pour eux des souffrances d’une gravité particulière. De surcroît, selon le Tribunal fédéral dans son jugement ATF 93 I 586, le tort moral est d’autant plus grand que l’ayant droit a assisté à la mort, que le défunt a souffert, que ce dernier laisse les siens dans une situation financière précaire ou que l’auteur a agi bassement ou avec légèreté. Dans ce contexte, les indemnités sont à évaluer en fonction de chaque cas d’espèce, cependant nous avons pu constater qu’elles se situent généralement autour des 40’000 francs.

Pour conclure, les victimes d’accident de la route peuvent invoquer ces dispositions du CO afin d’obtenir une indemnisation à titre de la perte de soutien, de lésions corporelles ainsi que du tort moral, selon les circonstances de l’espèce. Le montant de l’indemnisation sera déterminé souverainement par les juges. Les victimes bénéficient également d’intérêt compensatoire de 5% pour chacun de ces dommages. En tout état de cause la perte d’un conjoint est généralement considérée comme la souffrance la plus grave, suivie de la mort d’un enfant et de celle du père ou de la mère.

Par Jessica Baujard et Cécile Ledez, Juristes stagiaires

La taxation des multinationales : vers une harmonisation après un accord mondial

I-  Présentation de la nouvelle taxe

Une nouveauté dans le monde de la fiscalité : En  Juillet 2021 a été trouvé un accord à l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) concernant l’harmonisation d’une fiscalité mondiale des entreprises. Cette décision fut confirmée par le sommet des G-20 à la fin octobre 2020.

Après négociations près de 130 États ont accepté de reformer la taxation des multinationales se basant sur deux piliers : d’une part une nouvelle répartition des droits à taxer qui permettrait de ne plus taxer exclusivement en fonction du lieu du siège social de l’entreprise. D’autre part, serait instauré un taux minimum d’imposition de 15% sur les bénéfices. Seraient concernées les entreprises qui réalisent un chiffre d’affaires d’au moins 750 millions d’euros, cette réforme vise principalement les entreprises GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft).
Même si plusieurs pays considérés comme des paradis fiscaux ont approuvé l’accord, certains pays ne cachent pas leur réticence. C’est le cas de l’Irlande et la Hongrie qui n’ont pas signé la déclaration et trouvent le taux minimum trop élevé par rapport à leur taux appliqué.

Du côté de la Suisse, le Département fédéral des Finances a annoncé une adhésion sous certaines conditions et demande la reconnaissance des « intérêts des petits pays innovants ».
La conséquence pour ces pays, dont la Suisse, serait évidemment économique.

Cette harmonisation de taxe serait applicable pour toutes les multinationales désormais taxées de la même façon, mais cela n’aurait pas les mêmes répercussions économiques pour les pays qui l’appliquent. Cet accord est d’ailleurs dénoncé, notamment par l’ONG Oxfam, car il profiterait qu’aux pays riches.

En revanche, cet accord est salué par plusieurs pays, les ministres de l’économie respectivement français, Bruno Le Maire, et allemand Olaf Scholz, reconnaissent l’importance de cet accord mondial pour une meilleure justice fiscale. En effet, cela permet une meilleure répartition des bénéfices entre les pays où ces grandes entreprises les réalisent et ceux où elles se sont installées.

II- Conséquences de la nouvelle taxe

L’entrée en vigueur d’une telle mesure est attendue pour 2023. En pratique l’instauration de la taxe minimum à 15% permettrait à l’État d’origine de l’entreprise de percevoir l’impôt dans le cas où cette dernière est taxée à moins de 15% dans un autre pays. Par exemple, une entreprise allemande taxée à hauteur de 9% en Hongrie serait tenue de reversé 6% à l’État allemand.

A l’échelle européenne cette réforme permet d’éviter l’évasion fiscale qui aurait couté 80 milliards de perte de recette fiscale aux pays européens en 2020.

Dans ce sens, cet accord a tout de même des répercussions pour les États qui ne l’ont pas signé. Suite au taux d’imposition uniformisé, les pays ayant des taxes plus faibles pourraient subir une forte délocalisation des entreprises qui n’ont plus aucun intérêt fiscal à s’implanter précisément dans ces pays.

Notre étude spécialisée dans le domaine fiscal est à votre disposition pour

toute question ou demande d’aide à ce sujet.

Accord-cadre: La rupture des négociations entre la Suisse et l’UE

Le président suisse, Guy Parmelin, a annoncé le 26 mai 2021 la fin des négociations avec l’Union européenne. Cet abandon a eu lieu à la suite du Sommet à Bruxelles du 23 mai 2021 où M. Parmelin et Mme Von der Leyen, Présidente de la Commission européenne, se sont rencontrés. Aucune des discussions n’a pu apporter de résultats satisfaisants aux points de désaccord.

A l’heure actuelle, il existe 5 accords bilatéraux entre la Suisse et l’Union européenne concernant notamment la libre circulation des personnes, les transports terrestres et aériens, ou  l'agriculture.

Évoqué depuis 2002, l’accord cadre entre la Suisse et l’Union européenne est la solution pour que la voie bilatérale soit tenue à jour et appliquée harmonieusement. Des discussions avaient été entreprises depuis 2014 concernant un potentiel accord institutionnel rapprochant ainsi les cadres juridiques suisse et européen. Cela aurait notamment permis d’homogénéiser les réglementations concernant la participation de la Suisse au marché unique européen, mais aussi concernant les questions de salaires ou de libre circulation des personnes.

Ce texte prévoyait d’ailleurs une voie de règlement de conflit en cas de désaccord entre la Suisse et l’UE. Aujourd’hui, si un problème surgit entre les deux parties, aucune entité extérieure ne peut intervenir pour faire avancer les négociations.


La Suisse est restée précautionneuse car un tel accord-cadre avec l’Union européenne aurait indiscutablement mené à des modifications juridiques par la reprise du droit de l’Union. Mais c’est surtout en raison de profonds désaccords qu’elle n’a pas pu apposer sa signature, en effet l’Union européenne et la Suisse n’ont pas la même interprétation de la libre circulation des personnes, qui est plus libérale pour l’Union. Avec ce texte, la Suisse aurait dû transposer la directive sur la citoyenneté de l’Union européenne. Le cas échéant, les européens s’établissant en Suisse auraient eu un accès plus facile qu’aujourd’hui au système social suisse. 

Dans ces négociations, la Suisse a également souhaité protéger ses salaires du fait des mesures d’accompagnement. Aujourd’hui, si une entreprise européenne souhaite envoyer un travailleur détaché en Suisse, elle doit avertir l’administration huit jours à l’avance. Or, avec l’accord cadre, ce délai serait passé à quatre jours seulement. La suisse considère que ce délai est trop court pour laisser le temps aux inspecteurs du travail de vérifier qu’il n’y a pas de dumping salarial. Cette modification aurait pu entraîner un affaiblissement du niveau de protection des travailleurs en Suisse. 

Une des répercussions de la fin de ces négociations concerne l’industrie de la technologie médicale. Ayant perdu son libre accès au marché intérieur de l’Union européenne et à la suite du nouveau règlement européen sur les dispositifs médicaux, cette branche de l’industrie suisse se retrouve au rang des Etats tiers.


Cela signifieque vont apparaître des exigences plus strictes à l’exportation des dispositifs médicaux des entreprises suisses. En effet, en tant qu’Etat tiers, une charge administrative plus lourde revient aux entreprises qui doivent faire face à des coûts supplémentaires, ou désigner des représentants dans chacun des Etats membres. Le manque d’accès au marché européen rend l’exportation plus coûteuse et procédurale.


D’autres secteurs seraient notamment touchés tels que l'agriculture, la sécurité alimentaire ou encore l'échange d'électricité.

L’abandon de ce projet d’accord risque d’entacher les relations entre la Suisse et l’Union, du fait que l’Union européenne avait conditionné tout autre accord bilatéral d’accès au marché à la signature de cet accord-cadre. Ce dernier avait vocation à régir les aspects du marché unique en Suisse, ce qui, dans un aspect commercial, est nécessaire. L’union européenne étant le principal partenaire économique de la Suisse, les relations d’importation et d’exportation avec la Suisse, à défaut d’être facilitées,  risquent de se fragiliser à long termes.. 

Toute l’équipe d’European Legal Consultancy est à votre disposition pour toute question ou demande d’aide à ce sujet.

 

Débat GJN : Get Ready for Brexit 24 Juin 2021 - 17h

Global Justice Network (GJN) organise un débat sur les implications pratiques du Brexit et de l'état actuel du droit le 24 Juin 2021. Ce débat sera présenté par : le Professeur Duncan Fairgrieve, Senior Fellow en droit comparé, British Institute of International and Comparative Law, et le professeur de droit comparé, Université Paris Dauphine PSL ainsi que Professeur Gilles Cuniberti de la faculté de droit, d'économie et de finance de l'Université du Luxembourg.

Le modérateur de ce débat sera Carlos Villacorta de BCV Lex (Madrid, Bordeaux), membre du comité du GJIN. 
Deux positions seront défendues lors de ce débat : une partie pro- Brexit d’un côté et une partie contre-Brexit de l’autre.

Le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne a des conséquences économiques, commerciales, et bien entendu juridiques. Il a en effet fallu mener de longues négociations entre le Royaume-Uni et l’Union européenne pour mener à un accord de retrait, sortir de toutes les réglementations européennes mais également trouver de nouvelles ententes avec ce récent pays tiers à l’Union européenne 

 

Un État membre de l’Union européenne peut s’en retirer en vertu de l’article 50 du Traité sur l’Union européenne (TUE). Le Royaume-Uni est le premier pays à activer cet article, par une notification au Conseil européen le 29 mars 2017. La date du Brexit a été reportée en raison de la difficulté des négociations, jusqu’à ce que le Brexit se réalise finalement le 31 janvier 2020, amenant alors à une période de transition pour les onze prochains mois : jusqu’au 1er janvier 2021.

Les négociations et nouveaux accords entre le Royaume-Uni et l’Union européenne (et ses Etats membres) sont majoritairement résolus, pourtant des changements sont à venir car le Brexit a inévitablement un impact sur le secteur juridique.

 

Sont invités à ce débat tous les membres et non-membres du GJN, nous vous attendons nombreux

 

Join Zoom Meeting: https://us02web.zoom.us/j/84827476979?pwd=MTJLa3JrMlY3Z1dldXR4TnN4Zk1zZz09

Meeting ID: 848 2747 6979

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LA LOI APPLICABLE AU RÉGIME MATRIOMONIAL D’APRÈS LE REGLEMENT (UE) 2016/1103

 

ELC s’est intéressé au règlement européen 2016/1103 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l'exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux. Cette étude nous a permis d’être préparés pour répondre à vos questions sur le sujet pour vous fournir un service de qualité.

Ce règlement, adopté le 24 juin 2016, est le fruit de longues années de discussions. Il s’applique au domaine des régimes matrimoniaux des couples qui présentent des éléments d’extranéité et ce, suivant le mécanisme de la coopération renforcée. De ce fait, l’applicabilité du règlement sera limitée aux États membres qui l’ont expressément souhaité.

Le règlement établit des critères de rattachement harmonisés pour déterminer la loi applicable au régime matrimonial ainsi que la juridiction compétente en la matière. Le règlement simplifie également la reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires ainsi que l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en lien avec les régimes matrimoniaux.

Nous traiterons, dans cet article, uniquement la partie du règlement concernant la loi applicable au régime matrimonial.

  1. 1.   Le champ d’application

Le règlement s’applique aux régimes matrimoniaux présentant un élément d’extranéité.

Les conjoints concernés

Pour les conjoints de même nationalité :

-          Avec des résidences habituelles dans des États différents au moment de la célébration du mariage ou de la rédaction de l’accord qui organise ou modifie leur régime, ou

-          Avec des biens de l’un ou l’autre conjoint dans un État différent de celui de la nationalité ou de la résidence, ou

-          Ayant célébré leur mariage dans un État différent de celui de leur nation- alité ou de leur résidence.

Les conjoints de nationalité différente, indépendamment de leur lieu de résidence habituelle, de la situation de leurs biens ou de la célébration du mariage.

Coopération renforcée (art. 70)

Le règlement est uniquement applicable dans les États membres participant à la coopération renforcée. Les États membres non-partie doivent être considérés comme des États tiers dans l’application du règlement.

Les exclusions (prévues à l’article 1er)

Sont exclus du champ d’application les matières fiscales, douanières ou administratives, la capacité juridique des époux, l’existence, la validité ou la reconnaissance d’un mariage, les obligations alimentaires, la succession, la compétence juridictionnelle et la loi applicable en matière de divorce, de séparation de corps ou d’annulation du mariage, la sécurité sociale, le droit au transfert ou à l’adaptation entre époux, la nature des droits réels… etc.

Application dans le temps (art. 69, 70)

Le règlement est entré en vigueur le 28 juillet 2016.

  1. 2.   La loi applicable à défaut de choix des époux (art. 26)

Si aucune loi n’est désignée, une hiérarchie de facteur de rattachement sert à déterminer la loi applicable :

  1. La première résidence habituelle commune des époux après la célébration du mariage.
  2. A défaut, la nationalité commune au moment du mariage. Ce critère ne peut pas être utilisé lorsque les époux disposent de plusieurs nationalités communes.
  3. A défaut, la loi de l’État avec lequel les époux ont ensemble les liens les plus étroits au moment de la célébration du mariage.

À titre exceptionnel, l’autorité judiciaire compétente peut décider que la loi d’un autre État que celui de la première résidence habituelle commune après la célébration du mariage s’applique, à condition que les circonstances suivantes soient réunies :

      Que l’un des époux le demande ;

      Que les époux aient eu leur dernière résidence habituelle commune dans cet autre État pendant une période significativement plus longue que leur première résidence habituelle commune ;

      Que les deux époux se soient fondés sur la loi de cet autre État pour organiser ou planifier leurs rapports patrimoniaux ;

     Que les époux n’aient pas conclu une convention avant la date d’établissement de leur dernière résidence habituelle commune dans cet autre État.

  1. 3.   Le choix de loi

Le règlement offre la possibilité de choisir la loi d’un des États dont au moins un des conjoints possède la nationalité ou la loi de résidence habituelle au moment du choix (art. 22). Ce choix de loi applicable au régime matrimonial peut être expresse ou implicite.

Pour que le choix soit valable, il doit respecter certaines conditions, notamment :

-          Conditions formelles : la convention de choix doit être formulée par écrit, datée et signée par les deux époux. Certaines conditions s’ajoutent pour des cas particuliers (art. 23) par exemple en cas de résidence dans des États membres différents.

-          Conditions matérielles : l’existence et la validité au fond sont soumises à la loi choisie par les époux comme applicable au régime matrimonial (art. 24).

 

  1. 4.   Les caractéristiques de la loi applicable

Le règlement distingue différents principes concernant la loi applicable aux régimes matrimoniaux des couples qui présentent des éléments d’extranéité.

Tout d’abord, le principe d’universalité de la loi applicable suivant l’art. 20 prévoit que la loi désignée s’applique même si cette loi n’est pas celle d’un État membre.

Ensuite, on retrouve le principe d’unité de la loi applicable. Ce principe prévoit que la loi sera appliquée à l’ensemble des biens du couple, indépendamment de leur situation (art. 21) ou de leur nature.

On retrouve également, le principe d’immutabilité de la loi applicable. Il est défini par le fait que le régime matrimonial soit fixé par la loi applicable depuis le moment initial de la célébration du mariage et ne soit pas modifié par la suite

Finalement, comme le dispose l’art 27 du présent règlement, la loi applicable au régime matrimonial régit différents domaines : c’est la portée de la loi applicable.

Il ne faut pas oublier les exceptions à la loi applicable comme par exemple l’ordre public (art. 31) et le droit impératif (art. 30).

 

LE PLAN DE RELANCE ECONOMIQUE POUR CONSTRUIRE L’EUROPE DE L’APRES-COVID-19

« Nous sommes parvenus à un accord sur le plan de relance et le budget européen […] Cet accord envoie un signal concret que l’UE est une force motrice. » Tels ont été les mots de Charles Michel, président du Conseil européen, à la suite du sommet du 17 au 21 juillet 2020 durant lequel les dirigeants de l’Union européenne ont négocié le montant du budget pour la période 2021-2027.

Ce budget représente une enveloppe globale de 1 800 milliards d’euros afin d’aider les États membres à faire face aux conséquences économiques provoquées par la pandémie au travers d’une Europe plus verte, plus numérique et plus résiliente. Pour appuyer ce projet, NextGenerationEU, en tant qu’instrument temporaire, a été créé pour stimuler la reprise afin de faire face au caractère inédit de la situation.

Tout d’abord, NextGenerationEU introduit un nouveau modèle de financement pour l’UE. Son budget à long terme conservera la structure standard, à savoir les droits de douanes sur les importations provenant de pays tiers, un prélèvement d’une partie de la TVA ainsi que les contributions fondées sur le revenu national brut.

En premier lieu, le caractère nouveau se situe dans l’origine des prêts alloués aux États membres. Ils seront réalisables grâce aux  « ressources d’emprunt », c’est-à-dire des emprunts effectués par l’Union Européenne sur le marché des capitaux. Ensuite, le projet de relance entend mettre en place de nouvelles ressources axées sur les priorités écologiques. Ainsi, le prélèvement sur les plastiques non recyclés ou encore un impôt sur l’activité des grandes entreprises, sont autant d’exemples qui pourraient faire office de contributions en vue de rembourser ce plan de relance.

Il convient de souligner que les États membres n’avaient encore jamais accepté de s’endetter pour un montant aussi élevé au nom d’une solidarité commune.[1] Malgré cela, cet engagement en dit long sur la volonté des États de préserver le projet européen. Le budget annuel 2021 de 750 milliards d’euros a été adopté par le parlement européen et le Conseil le 17 mars 2021.

Jusqu’ici, 16 États membres ont ratifié le fonds pour l’année en cours. Toutefois, le 26 mars 2021, le processus de ratification a été suspendu en Allemagne. En effet, le Tribunal constitutionnel allemand a été saisi en référé et a suspendu le processus de ratification. Pour cause, l’Allemagne a toujours été réticente quant au partage du fardeau de la dette avec d’autres États.

De fait, cette interruption risque de ralentir encore la mise en place de ce fonds doté de 750 milliards d’euros, au moment où la pandémie se prolonge en Europe et continue à affecter durement des pans entiers de l’économie. Toutefois une volonté politique pour faire avancer ce projet est apparente et les instances Européennes semblent avoir pris bonne note. 



[1] Article 122 du TFUE

L’efficacité des actions collectives face aux problèmes de la Dépakine

La Dépakine est un médicament utilisé dans le traitement de l’épilepsie ou le traitement préventif des convulsions liées à la fièvre chez l’enfant. Or, lorsque ce médicament est pris lors d’une grossesse, il peut être la cause de malformations et de troubles neurodéveloppementaux provoqués chez l’enfant.

Le jeudi 12 novembre 2020, une famille attaquant le groupe Sanofi, fabriquant du médicament, a comparu pour la première fois au tribunal de Genève. La famille accuse le groupe d’être responsable du manque d’informations relatif au médicament. Dans cette affaire, Sanofi ne nie pas les faits mais fonde sa défense sur la prescription de l’action à son encontre. Toutefois, ce cas d’espèce n’est pas isolé étant donné la quarantaine d’enfants en Suisse victime de la conséquence du manque d’informations du corps médical.

Alors que la justice suisse statue pour la première fois sur ce type d’affaire, un État voisin a déjà eu à trancher sur la question. En effet la justice française a déjà reconnu la responsabilité de l’État français en la matière à travers un arrêt du 2 juillet 2020. Le tribunal administratif de Montreuil (Saine Saint-Denis), plus précisément, estimé une co-responsabilité de l’État avec le laboratoire Sanofi et les médecins ayant prescrit le médicament. Ainsi, le juge a condamné l’État français à indemniser les trois familles qui ont eu recours à la justice.

C’est grâce à l’initiative d’une action collective que le tribunal administratif de Montreuil a estimé que l’État avait « manqué à ses obligations de contrôle en ne prenant pas les mesures adaptées et a engagé sa responsabilité. »  

L’Etat français a du verser à chaque famille des montants d’environ 200 000 euros, 157 000 euros et 20 000 euros, en fonction de la date de naissance des cinq enfants concernés, âgés aujourd’hui de 11 à 35 ans.

Or, ce scandale médical continue d’occuper la justice française. En effet, après une convocation devant le juge d’instruction, l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) a été mis en examen le lundi 9 novembre 2020 pour les chefs d’accusation suivants : « blessures et homicides involontaires par négligence ». Cette mise en examen est la conséquence d’une enquête qui avait été ouverte en 2016 auprès du tribunal judiciaire de Paris par l’Association d’aide aux parents d’enfants souffrant du syndrome de l’anticonvulsivant (Apesac). Un action collective est en cours et devrait être entendue courant mars 2021 dans le but d’indemniser la cinquantaine de familles qui est à l’origine de cette action et victime des effets de la Dépakine.

Ainsi, il faut s’attendre à ce que la justice suisse ainsi que la justice française continue de trancher en faveur des victimes. En outre, il semblerait que l’ordre judiciaire souhaite inculper un large nombre d’acteurs du corps médical afin d’indemniser ces familles victimes du manque d’informations concernant le médicament. Cette tendance en faveur des victimes apparaît depuis la décision finale de la Commission européenne du 7 juin 2018 qui vise à interdire la prescription de valproate (composante de la Dépakine) chez toutes les femmes en âge de procréer ou, a fortiori, enceintes. L’efficacité de l’action collective permet à un grand nombre de personnes de poursuivre une personne physique ou morale afin d'obtenir une indemnisation financière. L’union des familles étant touchée par ce scandale garantit d’être entendue auprès de la justice et, par conséquent, d’optimiser ses chances d’être indemnisée.

L’action collective est un outil juridique aussi spécifique qu’efficace. Si vous considérez avoir été victime d’utilisation de la Dépakine  ou souhaitez rejoindre une action collective devant les juridictions compétente, notre étude est à votre entière disposition pour toutes questions concernant une telle action action et les moyens dont vous disposez par la loi..