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RÉVISION DU DROIT SUISSE DES SUCCESSIONS 2023 

À la suite des débats parlementaires, un nouveau droit successoral entrera en vigueur dès 2023. Les nouvelles dispositions légales s’appliqueront à toutes les successions de personnes décédées à compter du 1er janvier 2023.

Aujourd’hui, le système prévoit entre autres que la réserve légale affectée à un descendant est de ¾ de son droit successoral ; celle des parents survivants est d’½ chacun ; et la réserve légale du conjoint ou du partenaire enregistré survivant est d’1/2 (art. 471 CC).

Les changements majeurs prévus pour 2023 résident dans l’attribution légale des réserves héréditaires. En effet, la part réservataire des descendants est réduite à une demie de la part légale (½), donc ¼ de la succession; et la part réservataire des parents survivants se verra supprimée.

Toutefois, le partenaire du défunt lié par la loi se verra toujours attribuer une réserve d’½. En outre, il n’y a toujours aucun droit à la succession pour le concubin.

Cette nouvelle répartition des parts légales laisse une plus grande flexibilité au testateur dans la répartition  son héritage. A présent, la moitié de la succession totale peut être répartie librement par le testateur, au lieu de ⅜ de la succession antérieurement.

Répercussions sur l’usufruit :   

Les époux / partenaires enregistrés maintiennent la possibilité de prévoir l’attribution d’un usufruit sur la totalité de la part successorale dévolue aux enfants communs. Cependant, ils peuvent étendre cet avantage accordé au partenaire ; en effet, ils peuvent désormais attribuer la moitié de la succession en pleine propriété au conjoint / partenaire enregistré (soit la quotité disponible de ½ de la succession, au lieu des ¼ actuellement) et l’autre moitié en usufruit (½ au lieu des ¾ actuellement). 

Toutefois, dans le cas où le conjoint / partenaire enregistré se remarie ou conclut un nouveau partenariat enregistré, il perd l’usufruit sur la réserve héréditaire des enfants. Ces derniers deviennent entièrement propriétaires de leur part successorale qui n'est plus grevée d'un usufruit.

Couple engagé dans une procédure de divorce :

Dès qu’une procédure de divorce ou de dissolution d’un partenariat enregistré sera engagée, la protection de la réserve héréditaire cessera, avant même que le divorce ou le partenariat enregistré soit définitivement prononcé. 

Pour ce faire, il suffit : 

-       qu’une procédure de divorce ait été introduite sur requête commune, ou 

-       que les époux aient vécu au moins deux ans séparément, et 

-       que l’un des conjoints décède, et

-       que cette privation d’héritage soit prévue dans le testament du défunt.

Finalement, le conjoint survivant perdra légalement : 

-       sa réserve héréditaire 

-       ses droits résultant de dispositions pour cause de mort 

-       ses libéralités prévues dans le contrat de mariage.

Donations entre vifs :

Alors que le droit actuel prévoit qu’une donation effectuée par le testateur après la conclusion d’un pacte successorale peut être annulable seulement si elle contrevient aux dispositions du pacte successoral ou s’il y a une intention de nuire aux héritiers institués, le nouveau droit de 2023 permettra au contractant du pacte successorale de s’opposer aux dispositions pour cause de mort ou aux libéralités entre vivants sans qu’il soit nécessaire de prouver que celles-ci causent un préjudice pour la partie contractante.

On s’approche d’une pratique restrictive dans la liberté pour le testateur de disposer de ses biens. 

Par ailleurs, la réforme modifie l’ordre dans lequel les réductions des libéralités peuvent être opérées en cas de violation de la réserve légale. Jusqu’à ce que la réserve soit reconstituée, l’ordre de réduction est le suivant : 

1.     Acquisitions pour cause de mort résultant de la loi 

2.     Libéralités pour cause de mort 

3.     Libéralités entre vivants

Clarté pour le pilier 3a : 

Les avoirs de prévoyance du pilier 3A seront désormais réunis à la masse de calcul des réserves (pour leur valeur de rachat) et n’entrent pas dans la masse successorale.

Cette disposition déjà en vigueur, mais vague à l’heure actuelle, sera expressément écrite et clarifiée dans le texte de la loi.

En conclusion, nous nous dirigeons vers une modernisation du droit suisse. La Confédération Helvétique comble ses lacunes en ce qui concerne le droit successoral via des normes déjà applicables dans la majorité des pays européens. 

 

Jacques DEGORS & Ilona ROUSSEL

Sources : ww.ubs.com / www.bdo.ch / arpr.ch / www.mll-news.com  

 

L’INDEMNISATION DES PROCHES DE VICTIMES EN DROIT SUISSE, LA DIFFICILE QUANTIFICATION D’UNE PERTE HUMAINE

  1. TORT MORAL

En Suisse, l’article 47 de la loi fédérale complétant le Code civil  prévoit que “Le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles ou, en cas de mort d’homme, à la famille une indemnité équitable à titre de réparation morale.

Il ressort de la pratique des tribunaux suisses que ce préjudice moral est évalué en fonction d’un processus en deux phases.

Les tribunaux suisses analysent donc successivement :

  1.  la gravité objective de votre atteinte
  2. les éléments propres au cas d’espèce

Un montant objectif est ainsi alloué à titre indicatif dans une première phase et dans une deuxième phase, toutes les circonstances du cas sont prises en considération pour ajuster le montant de base, cette dernière phase revêtant le plus de poids dans les cas graves.

Phase 1: Afin de calculer le montant de base auquel un proche de victime pourrait prétendre, il convient de raisonner par rapport au gain maximum assuré au moment du décès soit 148 200 CHF au regard de de la LAA (Loi sur l’assurance-accident obligatoire).

https://www.swissriskcare.ch/sites/default/files/src_chiffres_cles_2022.pdf

Lors du du chiffrement d’un tel montant, le but de procurer à la personne lésée un certain sentiment d'enrichissement ne devrait servir que de critère global, applicable de la même façon à tous les lésés, et permettant de fixer la fourchette dans laquelle doit se situer l'ensemble des indemnités.

Ainsi, les tribunaux suisses se sont basés sur les chiffres retenus par la doctrine, notamment les chiffres retenus par Hütte, qui sont très probablement les plus proches de la jurisprudence actuelle. Une indemnité de base de 35% de la part du gain assuré par l’assurance-accident obligatoire est alloué pour le décès d’un enfant (Guyaz Alexandre, le tort moral en cas d’accident:une mise à jour, SJ 2013 II p. 215 ss, 250 s.)

Par conséquent, dans le cas de mort d’homme suite à un accident de la route, il serait donc retenu à titre d’indemnité morale de base qu’un parent touche 52 000 CHF (soit 35% de 148 200 CHF).

Phase 2: En reprenant l’exemple de parents ayant perdu leur enfant, le montant de base de 52 000 CHF pourrait être augmenté dans une certaine mesure, étant données les circonstances atténuantes ou bien aggravantes concernant chaque cas particulier.

Le fait d’avoir été directement témoin de l’accident, l’intensité des liens qui unissent une mère à sa défunte fille, la douleur dûe à la perte de cet enfant ou encore la souffrance morale découlant du fait que personne n’ait été jugé coupable au pénal par exemple, sont des éléments très susceptible d’être pris en considération par les juges pour augmenter l’indemnité.

Toutefois, cette indemnité doit être fixée de manière « équitable », laissant donc une vaste marge d’appréciation aux tribunaux. Comme mentionné précédemment, l’indemnité est aussi évaluée en comparaison avec des situations similaires et les montants accordés dans ces cas.

La jurisprudence et la doctrine tiennent notamment compte pour fixer l’indemnité de la gravité de la faute commise par l’auteur de l’acte dommageable. Cette dernière devrait être considérée uniquement dans la mesure où elle a aggravé la douleur psychologique du demandeur et qu’elle rende encore plus difficile l’acceptation de la situation subie.

En somme,  il y a finalement autant de motifs pour allouer 100'000 francs que 200'000 francs ou 1'000'000 de francs pour la même atteinte et il serait sans doutes préférable que ce type de décision soit pris directement par le législateur plutôt que laissé à l’appréciation du juge.

  1. PRÉJUDICE ÉCONOMIQUE

L’article 45 alinéa 3 du Code des obligations suisse prévoit une des dommages et intérêts la perte de soutien découlant du décès de l’être cher. Il y a lieu d’estimer le revenu hypothétique qu’un individu aurait obtenu de son proche décédé à compter du jour de son décès. Pour ce faire, il est nécessaire d’examiner plusieurs critères: le montant de son revenu, la part de ce revenu qui était consacrée au proche, les réductions possibles et la durée de son entretien. Dans le cas où le soutien était donné en nature (sous forme de travail, d’aide au ménage, de soins etc.), il est possible d’estimer la valeur de celui-ci mais celà reste plus difficile à démonter devant la cour.

En conclusion, lors de la perte d’un être cher, une certaine catégorie d’individus proche du défunt peut faire valoir ses droits devant un tribunal pour toucher à la fois une indemnisation pour la souffrance morale vécue et le dommage économique qui suit le décès.

Il a été observé que les montants alloués aux proches sont de faible importance comparés à ce que certains ont subi, comme la perte d’un enfant ou celle de parents. La jurisprudence suisse n’a que dans des cas exceptionnels, doublé l’indemnisation pour tort moral, et empêche de demander des sommes trop élevées comparées à cette dernière au risque de voir des demandes rejetées.

Aujourd’hui, il semble donc que ce processus soit peu représentatif de la peine endurée. La problématique morale devrait probablement être examinée par le législateur afin de revaloriser les montants alloués en cas de décès et éviter que cette question ne soit laissée qu’à l’arbitraire d’un juge.

Jennifer Gaumann & Ambre Schindler

HARCÈLEMENT SCOLAIRE : REGARD COMPARÉ SUR LES VOIES ACTUELLES

  1. Le harcèlement scolaire : un phénomène sociétal du XXIème siècle

Le harcèlement se définit généralement comme un acte agressif, intentionnel, perpétré par un individu ou un groupe d’individus, de façon répétée à l’encontre d’une victime qui ne peut facilement se défendre seule.

Plus spécifiquement, le harcèlement scolaire (ou school-bullying) se caractérise par trois aspects: la répétition d’un comportement, créant un rapport de domination et l’existence d’une intention de nuire. Il se traduit par des comportements agressifs qu’ils soient verbaux (menaces, insultes, mensonges, moqueries), relationnels (exclusion), physiques (coups, racket, harcèlement sexuel) ou matériels (vol, dégradation etc.). Les effets sur la jeune victime peuvent être extrêmement néfastes: décrochage scolaire ou déscolarisation, désocialisation, anxiété, dépression ou encore somatisation. A terme, la victime de harcèlement peut souffrir d’importantes séquelles dans son développement psychologique et social.

Le problème majeur vient de la difficulté des victimes à extérioriser leur souffrance. De ce fait, lutter contre le school-bullying requiert avant tout une sensibilisation auprès des élèves et du personnel scolaire afin d’éviter tout manque de réactivité ou une minimisation du phénomène.

 

  1. Des approches internationales différentes au regard d’une nouvelle forme de harcèlement

  •  Le droit français : l’élaboration d’une législation incriminant le harcèlement scolaire

En droit français, le harcèlement est réprimé par le Code pénal (C. pén. art. 222-33-2-2). Les faits de harcèlement en milieu scolaire relèvent donc de cette infraction. Le Code pénal français incrimine aussi les violences résultant d’actes de bizutage et le bizutage lui-même, la provocation au suicide ainsi que la diffusion d’images dégradantes ou l’atteinte à la vie privée (C. pén. art. 223 ss). Un droit à poursuivre sa scolarité sans harcèlement a même été consacré à l’art. 511-3-1 du Code de l’éducation. Cependant, malgré la qualification du harcèlement scolaire en tant qu’infraction pénalement répréhensible, aucune sanction n’est mentionnée.

  • Le cas allemand : la violation de la personnalité de l’élève par l’enseignant

À la différence du droit français, le droit allemand ne prévoit pas directement d’instruments visant à réprimer le harcèlement scolaire, mais ses actes constitutifs sont toutefois susceptibles d’être sanctionnés par diverses dispositions du Code pénal ou par des mesures disciplinaires.

L’Oberlandesgericht a relevé qu’il existe un devoir de protection de la part des enseignants à l’égard des élèves pendant les heures de classe, dès lors que ces derniers sont obligés de fréquenter l’école. Dans l’Arrêt de l’Oberlandesgericht Zweibrücken (Allemagne) du 6 mai 1997, Az. 7O 1150/93), il a été considéré que la gravité de l’atteinte justifiait le versement d’un tort moral.

  • L’approche anglo-saxonne : le rôle central des écoles

Aux États-Unis, à défaut de législation fédérale visant à sanctionner spécifiquement le harcèlement en tant que tel, notamment le harcèlement scolaire, il existe une certaine protection contre des actes de harcèlement présentant des caractéristiques particulières. Chaque État est doté de lois ou amendements visant à lutter contre le harcèlement. Ces lois présentent certains dénominateurs communs, comme la recommandation faite aux écoles de prendre des mesures.

Le Royaume-Uni ne s’est pas non plus doté d’instruments particuliers contre le harcèlement scolaire, déléguant aux établissements scolaires la tâche de protéger les écoliers, y compris en dehors du périmètre de l’école. L’infliction de sanctions en cas de comportement répréhensible est possible sans qu’il n’existe à cet égard d’obligation faite aux établissements, à la différence des lois étatiques américaines.

On constate dès lors que, dans ces deux exemples, l’école se trouve en première ligne de responsabilité, que ce soit en raison du risque d’action à son encontre ou de la menace de mesures administratives.

  • Le droit suisse : un vide juridique sur la question du harcèlement scolaire

En droit suisse, le harcèlement scolaire ne fait l’objet d’aucune disposition spécifique. Pourtant, la doctrine tend généralement à l’assimiler à l’art. 328 du Code des obligations qui concrétise la protection de la personnalité de l’employé à l’encontre du harcèlement survenant sur le lieu de travail. En effet, le lien de communauté sur lequel cet article repose existe également entre les élèves et les autres membres de l’établissement scolaire. Celui-ci est fondé sur le devoir de se rendre à l’école obligatoire. Une distinction cruciale est à faire entre la dimension obsessionnelle de harcèlement (ou stalking) et le harcèlement scolaire tel que décrit ci-dessus (ATF 5A_526/2009 du 5 octobre 2009, c. 5.3, SJ 2011 I 65). Pris séparément, les actes des écoliers peuvent paraître anodins tandis que pris dans leur totalité, leur caractère répétitif est destructeur pour les jeunes victimes.

Sur le plan juridique, les droits cantonaux prévoient également des instruments permettant de sanctionner le manquement des élèves à leurs devoirs. L’art. 115 al. 2 de la Loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 mentionne que « tout acte de violence, sous toutes ses formes, commis par des élèves dans ou hors cadre scolaire [à l’égard des enseignants et des camarades] est interdit ».

Au regard des différentes démarches légales mises en place, il semble que le harcèlement scolaire dans son aspect juridique est très peu réglementé voir inconnu de certaines législations. La Suisse faisant partie de ces derniers, centre son attention sur la responsabilisation des établissements scolaires. Toutefois, il est fréquemment observé que les interdictions de violences ne sont accompagnées que de légères sanctions disciplinaires ou administratives. Elles s’avèrent presque insuffisantes dans un contexte de harcèlement impliquant des personnes vulnérables. Ainsi, il est nécessaire de se positionner sur le problème en mettant en place une politique stricte de prévention et de sanctions juridiques adéquates pour empêcher les auteurs et spectateurs de harcèlement de minimiser le problème.
Cet article n’a pas pour but d’évaluer quel serait le meilleur système mais souligne la nécessité d’une qualification légale. Une législation spécifique au harcèlement scolaire pourrait permettre de mieux cibler la problématique et d’assurer une sécurité juridique minimale pour les victimes.

Ambre Schindler & Jennifer Gaumann

ENFIN LE TRUST EN SUISSE[1] !

Le Conseil fédéral propose, sur mandat du Parlement, d’introduire cette nouvelle institution juridique dans le code des obligations. Lors de sa séance du 12 janvier 2022 il a envoyé son projet en consultation.

Le trust est une ancienne institution juridique de droit anglo-saxon. N’étant pas prévu dans notre ordre juridique, en Suisse il est reconnu depuis l’entrée en vigueur, le 1er juillet 2007, de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, du 1er juillet 1985.

En effet, d’après l’art. 11 al. 1 de la Convention, un trust valablement constitué selon la loi étrangère applicable est reconnu dans les autres Etats parties à la Convention.

Compte tenu de la complexité et de la flexibilité de cette institution, qui peut revêtir plusieurs formes et poursuivre différents buts, il n’existe pas une définition unique du trust. Sur le plan international la Convention a proposé à son art. 2 al. 1 la définition suivante : « […] le terme trust vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant – par acte entre vifs ou à cause de mort – lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d’un trustee dans l’intérêt d’un bénéficiaire ou dans un but déterminé ».

Le trust est donc une institution qui prévoit trois parties :

-          le constituant (ou settlor), qui peut être une personne physique ou morale, est celui qui transfère ses biens au trustee ;

-          le trustee est celui qui détient formellement les biens, qui en devient le « propriétaire juridique » ;

-          les bénéficiaires, qui pour simplifier peuvent être indiqués comme les propriétaires économiques des biens du trust.

Le trust peut être constitué par acte entre vifs (inter vivos trust) ou par disposition pour cause de mort (testamentary trust). A noter que l’acte constitutif est un acte unilatéral du constituant, non soumis à l’acceptation du trustee et que le trust ne dispose pas de la personnalité juridique, ce qui le distingue de l’institution de la fondation.

En Suisse le trust est un instrument important de planification patrimoniale, notamment en matière successorale pour permettre la transmission d’un patrimoine sur plusieurs générations.

Pour éviter que les clients suisses doivent se tourner vers l'étranger pour constituer des trusts, le Parlement a chargé le Conseil fédéral, par la motion 18.3383, de créer les bases légales permettant l'introduction de cette institution en droit suisse.

Si le trust devait être introduit dans notre pays, il sera nécessaire d’adapter le code des obligations et d’autres lois fédérales, notamment  lois fiscales, qui préciseront explicitement à quelles règles le trust sera soumis.

La procédure de consultation est  ouverte par le Conseil fédéral le 12 janvier 2022 durera jusqu'au 30 avril 2022.

Pour de plus amples informations : https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-86746.html


[1] Inspiré par l’article de Stefano Rizzi : https://ambrosioecommodo.it/approfondimenti/finalmente-il-trust-svizzero-2/

Contrat execution only et contrat de conseil en placement

Dans les relations bancaires entre le client et le prestataire de services, trois types de rapports juridiques peuvent être identifiés en droit suisse et européen: i) execution only, ii) conseil en placement, iii) mandat de gestion.

Ce qui les distingue est le degré d’implication du prestataire de services d’une part, et le degré de protection conféré au client d’autre part.

Un contrat d’execution only, qui, comme son nom l’indique, consiste en la seule exécution par le prestataire d’ordres du client, ne conférera pas de protection particulière à ce dernier. En effet, le législateur suisse et, dans une moindre mesure, le législateur européen considèrent que pour conserver le caractère simple, meilleur marché et rapide de ce type de rapport, il incombe au client lui-même de sauvegarder ses intérêts.

Par contre, dans des rapports juridiques plus complexes comme le conseil en placement et le mandat de gestion, on observe que plus l’activité du prestataire de services est importante, plus le degré de protection du client sera important.

En effet, dans le contrat de conseil en placement, la décision d’effectuer ou non une transaction est certes prise par le client, mais le prestataire peut lui faire des suggestions et ainsi l’influencer.

Dans le mandat de gestion, par délégation du client, le prestataire de services se substitue à lui dans le processus de décision et de conclusion d'opérations.

Si la distinction du mandat de gestion des autres types de relations bancaires est claire, les différences entre le contrat d’execution only et celui du conseil en placement peuvent être plus subtiles.

Dans ces deux cas, la décision sur les opérations à effectuer appartient au client. Si une opération tourne mal, la question se pose alors de savoir qui doit répondre des conséquences qui en découlent.

Dans le contrat execution only, du moins du point de vue de la jurisprudence suisse, le prestataire de service n’est pas tenu de veiller à la sauvegarde générale des intérêts du client (TF 4A_369/2015 du 25, consid. 2.3), ni d’assumer un devoir général d’information, que ce soit au sujet des ordres donnés par le client, ou sur le développement probable des investissements choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques (ATF 133 III 97 consid. 7.1.1; TF 4A_336/2014, consid. 4.2). Il ne doit pas non plus vérifier le caractère approprié de l’opération demandée par le client, ni l’adéquation de celle-ci par rapport à l’ensemble de son portefeuille.

A titre exceptionnel, le Tribunal fédéral suisse admet l’existence d’un devoir de mise en garde du prestataire de services, notamment lorsqu’il se rend compte ou devait se rendre compte que le client n’a pas identifié le risque lié au placement qu’il envisage, ou en cas de rapports de confiance particuliers développés dans le cadre d’une relation d’affaire durable entre le client et le prestataire de services financiers (TF 4A_369/2015, consid. 2.3).

Dans le contrat de conseil en placement, la jurisprudence suisse relève que les devoirs d’information, de conseil et d’avertissement du prestataire ne sont pas fixés de manière générale, mais dépendent du type de contrat conclu et des circonstances du cas concret, notamment des connaissances et de l’expérience du client (TF 4A_336/2014, consid. 4.2.; TF 4A_364/2013, consid. 6.2). En particulier,lorsque le prestataire forme une recommandation au sujet d’un titre déterminé, il doit connaître plusieurs éléments, notamment la situation financière personnelle du client, le degré de risque que ce dernier est prêt à encourir et si le conseil qu’il donne se rapporte aussi à l’adéquation du placement envisagé (ATF 133 III 97 consid. 7.2; TF 4A_444/2012, consid. 3.2).

En conclusion, dans le cadre d’un contrat execution only, le devoir d’information du prestataire de service est le plus faible et, en règle générale, le client répond lui-même de ses opérations. En revanche, le contrat de conseil en placement implique pour le prestataire de services davantage d’obligations et ce dernier peut, à certaines conditions, répondre du dommage subi par le client.

D’un point de vue de droit public, le législateur européen et suisse ont adopté respectivement la directive MiFID II et la loi sur les services financiers (LSFin) afin de garantir une meilleure transparence sur les marchés et une protection renforcée des consommateurs. Ces lois, qui détaillent les obligations d’informations des prestataires de service financier, feront l’objet d’un prochain article.

En plus de disposer d’une expertise en matière financière de plusieures années, notre étude est également parvenu à obtenir l’indemnisation la plus élevée au monde dans le cadre des plaintes à l’encontre d’un important institut financier américain suite à la faillite de la banque Lehman Brothers.

L’enlèvement international d’enfants

A partir des années 1970s, le phénomène d’enlèvements d’enfants a pris de l’ampleur. La globalisation et les évolutions du droit de la famille, notamment l’attribution généralisée de l’autorité parentale conjointe en cas de séparation ou divorce, ont eu comme conséquence que ce phénomène n’a cessé de croitre dans les dernières décennies.

La Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (ci-après CLaH80) est l’instrument juridique principal en la matière puisqu’elle lie actuellement 100 Etats.

Une étude menée par le Prof. Nigel Lowe (Université de Cardiff) et Victoria Stephens a montré que, en vertu de la CLaH80, 2'270 demandes de retour ont été déposées en 2015. L’étude a ensuite établi que : 73% des enlèvements sont le fait de la mère ; la procédure s’est conclue avec le retour de l’enfant dans 45% des cas, dont 17% retours volontaires et 28% retours ordonnés par décisions judiciaires ; 14% des requêtes ont été retirées par la suite.

L’augmentation récente des couples binationaux est malheureusement également une cause de l’accroissement du nombre de cas d’enlèvements.

Parmi les situations les plus courantes d’enlèvements, on retrouve celle où le parent gardien décide de déménager à l’étranger (la plupart du temps pour retourner dans son pays d’origine) sans l’accord de l’autre parent détenteur des droits parentaux ; ou encore celle où le parent détenteur du droit de visite décide de retenir les enfants à l’étranger à la fin des vacances. Dans ces cas de figure, il est important de comprendre quels sont les moyens juridiques que l’on a à disposition pour faire valoir ses propres droits.

Le but principal de la CLaH80 est de rétablir le statu quo ante, à savoir garantir le retour de l’enfant déplacé ou retenu illicitement et assurer le respect dans tous les Etats contractants des droits de garde et de visite existant dans un Etat contractant (art. 1 CLaH80).

La procédure

La CLaH80 s’applique en cas de déplacement ou de non-retour illicite d’un enfant jusqu’à l’âge de 16ans (art. 4 CLaH80). Le déplacement ou le non-retour est considéré illicite lorsqu’il viole le droit de garde attribué à une personne par le droit de l’Etat de résidence habituelle de l’enfant immédiatement avant l’enlèvement et que ce droit était exercé de façon effective au moment du déplacement ou du non-retour (art. 3 CLaH80).

Le parent dont le droit de garde a été violé par le déplacement de l’enfant peut déposer une demande de retour en s’adressant soit à l’autorité centrale du pays de la résidence habituelle de l’enfant (immédiatement avant le déplacement) soit à l’autorité centrale de toute autre Etat contractant, notamment le pays où se trouve l’enfant après l’enlèvement (art. 8 CLaH80).

L’autorité centrale fédérale de la Suisse est l’Office fédéral de justice. L’autorité centrale de la Grèce est le Département de la coopération judiciaire internationale en matière civile et pénale du Ministère de la Justice.

Il est également possible d’introduire directement une procédure judiciaire devant le tribunal compétent sans passer par l’autorité centrale.

Si les conditions (art. 3 al. 1, art. 4 et art. 12 CLaH80) de la Convention sont remplies et si aucune exception (art. 13 CLaH80) n’est applicable, l’autorité judiciaire compétente doit ordonner le retour immédiat de l’enfant (art. 12 al. 1 CLaH80). A noter que le juge ne se prononcera pas sur le fond du droit de garde mais exclusivement sur le retour de l’enfant.

Notre étude spécialisée en droit de la famille est à votre disposition pour toute question ou demande d’aide en la matière. Grâce à notre réseau d’avocats en Suisse, en Grèce, mais aussi ailleurs en Europe et dans le monde, nous serons en mesure de trouver une solution à vos problèmes.

Accident de la route : l’octroi de dommages et intérêts en cas de décès, de lésions corporelles et la réparation du tort moral en Suisse

Dans le cas d’un accident de la route causant un décès et de graves blessures à d’autres personnes, en Suisse outre une action sur le plan pénal, les victimes ou leurs proches peuvent également agir sur le plan civil à travers différents chefs de préjudice.

  1. Dommages-intérêts patrimoniaux en cas de décès d’un proche

L’art. 45 CO prévoit qu’en cas de mort d’homme, les dommages-intérêts comprennent les frais, notamment ceux d’inhumation (al. 1). Si la mort n’est pas survenue immédiatement, ils comprennent en particulier les frais de traitement, ainsi que le préjudice dérivant de l’incapacité de travail (al. 2). Pour finir, lorsque, par suite de la mort, d’autres personnes ont été privées de leur soutien, il y a également lieu de les indemniser de cette perte (al. 3).

Précisément un soutien se définit par la personne qui, par des prestations, régulières et gratuites, en espèces ou en nature, assure ou aurait assuré en fait tout ou partie de l’entretien d’une autre personne. On distingue deux sortes de soutien: le soutien effectif et le soutien hypothétique (4C.195/2001). Afin de déterminer le montant de cette dernière indemnisation à savoir la perte de soutien (art. 45 al. 3 CO), il y a lieu d’estimer le revenu hypothétique que le défunt se serait procuré sans l’accident. Le calcul du dommage résultant de la perte de soutien se fait différemment selon que la personne apportait son soutien en espèces ou en nature. Le moment déterminant pour ce calcul est celui du jour du décès (ATF 101 II 346). Lorsque le proche de la personne décédée fournit son soutien en espèces, le calcul s’effectue en tenant compte de plusieurs critères: le revenu probable du soutien, la part de ce revenu consacrée à la personne soutenue, les réductions possibles et la durée de l’entretien. Dans le cas où ce même proche du défunt apportait un soutien, non pas en argent, mais sous forme de travail, on doit estimer la valeur de celui-ci. Tel est en particulier le cas de l’activité ménagère effectuée par le soutien. Les principes de calcul relatifs au dommage ménager consécutif à des lésions corporelles sont applicables par analogie. Le montant de l’indemnité se déterminera en fonction de chaque cas d’espèce apprécié souverainement par les juges.

  1. Dommages-intérêts en cas de lésions corporelles

L’art. 46 CO couvre les frais consécutifs aux lésions corporelles, le dommage consécutif à l’incapacité de travail, ainsi que celui consécutif à l’atteinte portée à l’avenir économique (alinéa 1). Par lésions corporelles, il faut entendre toute atteinte à l’intégrité physique (paralysie, amputation, affections musculaires, etc.) ou à la santé mentale de la victime (névrose, perte de mémoire, affaiblissement intellectuel, etc.). La notion comprend donc aussi les atteintes somatiques et psychiques. L’alinéa 2 de l’article 46 CO prévoit une exception au principe selon lequel le moment déterminant pour le calcul du dommage est celui du jugement et permet au juge de réserver une révision du jugement.

Seule la personne directement atteinte par le comportement de l’auteur du dommage peut réclamer une indemnité en se fondant sur cet article. Les lésions corporelles doivent revêtir une certaine gravité. De façon générale, on admet cette gravité lorsque l’atteinte à l’intégrité corporelle est durable (ATF 112 II 131). La jurisprudence admet que tel est aussi le cas d’un proche du lésé qui subit un choc nerveux assimilable à une lésion corporelle.

Les frais sont les dépenses que le lésé doit encourir à la suite de la lésion. On comprend dans ce poste les frais de traitement (ambulance, hôpital, médecin etc.), les frais de défense liés à l’intervention d’un avocat et les soins à domicile effectués par des proches.

  1. Réparation du tort moral

L’art. 47 CO permet au juge d’allouer à la victime de lésions corporelles ou, en cas de mort d’homme, à la famille une indemnité équitable à titre de réparation morale. Les proches du défunt ont une prétention propre en réparation des souffrances morales qu’ils subissent du fait du décès. Dans cette troisième et dernière partie, nous évoquerons principalement le cas de la perte d’un enfant en cas d’accident.

La réparation du tort moral en cas de perte d’un enfant donne en principe lieu à indemnisation du tort moral, et ce même si la victime était majeure et avait déjà fondé son propre foyer. Si l’âge de la victime ne joue en principe pas de rôle, la jurisprudence retient parfois que la douleur des parents est plus grande lorsqu’ils perdent leur enfant unique. Selon l’ATF 112 II 118 (jugement du Hunter), la loi ne permet d’allouer des dommages-intérêts qu’à la personne directement atteinte par l’acte illicite. Les tiers lésés indirectement et par ricochet ne bénéficient pas d’un tel droit. Le Tribunal fédéral a notamment déclaré qu’en cas de décès, l’énumération des art. 45 et 47 CO était limitative et que les survivants ne pouvaient exiger des dommages-intérêts pour le préjudice occasionné indirectement par l’accident aux biens du défunt (ATF 54 II 224). Le juge doit tenir compte des circonstances particulières pour décider de l’octroi d’une indemnité pour tort moral suite à un décès. Pas plus que les lésions corporelles à elles seules, le décès ne suffit pas pour admettre le tort moral des proches. Il faut encore que ce décès entraîne pour eux des souffrances d’une gravité particulière. De surcroît, selon le Tribunal fédéral dans son jugement ATF 93 I 586, le tort moral est d’autant plus grand que l’ayant droit a assisté à la mort, que le défunt a souffert, que ce dernier laisse les siens dans une situation financière précaire ou que l’auteur a agi bassement ou avec légèreté. Dans ce contexte, les indemnités sont à évaluer en fonction de chaque cas d’espèce, cependant nous avons pu constater qu’elles se situent généralement autour des 40’000 francs.

Pour conclure, les victimes d’accident de la route peuvent invoquer ces dispositions du CO afin d’obtenir une indemnisation à titre de la perte de soutien, de lésions corporelles ainsi que du tort moral, selon les circonstances de l’espèce. Le montant de l’indemnisation sera déterminé souverainement par les juges. Les victimes bénéficient également d’intérêt compensatoire de 5% pour chacun de ces dommages. En tout état de cause la perte d’un conjoint est généralement considérée comme la souffrance la plus grave, suivie de la mort d’un enfant et de celle du père ou de la mère.

Par Jessica Baujard et Cécile Ledez, Juristes stagiaires

La taxation des multinationales : vers une harmonisation après un accord mondial

I-  Présentation de la nouvelle taxe

Une nouveauté dans le monde de la fiscalité : En  Juillet 2021 a été trouvé un accord à l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) concernant l’harmonisation d’une fiscalité mondiale des entreprises. Cette décision fut confirmée par le sommet des G-20 à la fin octobre 2020.

Après négociations près de 130 États ont accepté de reformer la taxation des multinationales se basant sur deux piliers : d’une part une nouvelle répartition des droits à taxer qui permettrait de ne plus taxer exclusivement en fonction du lieu du siège social de l’entreprise. D’autre part, serait instauré un taux minimum d’imposition de 15% sur les bénéfices. Seraient concernées les entreprises qui réalisent un chiffre d’affaires d’au moins 750 millions d’euros, cette réforme vise principalement les entreprises GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft).
Même si plusieurs pays considérés comme des paradis fiscaux ont approuvé l’accord, certains pays ne cachent pas leur réticence. C’est le cas de l’Irlande et la Hongrie qui n’ont pas signé la déclaration et trouvent le taux minimum trop élevé par rapport à leur taux appliqué.

Du côté de la Suisse, le Département fédéral des Finances a annoncé une adhésion sous certaines conditions et demande la reconnaissance des « intérêts des petits pays innovants ».
La conséquence pour ces pays, dont la Suisse, serait évidemment économique.

Cette harmonisation de taxe serait applicable pour toutes les multinationales désormais taxées de la même façon, mais cela n’aurait pas les mêmes répercussions économiques pour les pays qui l’appliquent. Cet accord est d’ailleurs dénoncé, notamment par l’ONG Oxfam, car il profiterait qu’aux pays riches.

En revanche, cet accord est salué par plusieurs pays, les ministres de l’économie respectivement français, Bruno Le Maire, et allemand Olaf Scholz, reconnaissent l’importance de cet accord mondial pour une meilleure justice fiscale. En effet, cela permet une meilleure répartition des bénéfices entre les pays où ces grandes entreprises les réalisent et ceux où elles se sont installées.

II- Conséquences de la nouvelle taxe

L’entrée en vigueur d’une telle mesure est attendue pour 2023. En pratique l’instauration de la taxe minimum à 15% permettrait à l’État d’origine de l’entreprise de percevoir l’impôt dans le cas où cette dernière est taxée à moins de 15% dans un autre pays. Par exemple, une entreprise allemande taxée à hauteur de 9% en Hongrie serait tenue de reversé 6% à l’État allemand.

A l’échelle européenne cette réforme permet d’éviter l’évasion fiscale qui aurait couté 80 milliards de perte de recette fiscale aux pays européens en 2020.

Dans ce sens, cet accord a tout de même des répercussions pour les États qui ne l’ont pas signé. Suite au taux d’imposition uniformisé, les pays ayant des taxes plus faibles pourraient subir une forte délocalisation des entreprises qui n’ont plus aucun intérêt fiscal à s’implanter précisément dans ces pays.

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Accord-cadre: La rupture des négociations entre la Suisse et l’UE

Le président suisse, Guy Parmelin, a annoncé le 26 mai 2021 la fin des négociations avec l’Union européenne. Cet abandon a eu lieu à la suite du Sommet à Bruxelles du 23 mai 2021 où M. Parmelin et Mme Von der Leyen, Présidente de la Commission européenne, se sont rencontrés. Aucune des discussions n’a pu apporter de résultats satisfaisants aux points de désaccord.

A l’heure actuelle, il existe 5 accords bilatéraux entre la Suisse et l’Union européenne concernant notamment la libre circulation des personnes, les transports terrestres et aériens, ou  l'agriculture.

Évoqué depuis 2002, l’accord cadre entre la Suisse et l’Union européenne est la solution pour que la voie bilatérale soit tenue à jour et appliquée harmonieusement. Des discussions avaient été entreprises depuis 2014 concernant un potentiel accord institutionnel rapprochant ainsi les cadres juridiques suisse et européen. Cela aurait notamment permis d’homogénéiser les réglementations concernant la participation de la Suisse au marché unique européen, mais aussi concernant les questions de salaires ou de libre circulation des personnes.

Ce texte prévoyait d’ailleurs une voie de règlement de conflit en cas de désaccord entre la Suisse et l’UE. Aujourd’hui, si un problème surgit entre les deux parties, aucune entité extérieure ne peut intervenir pour faire avancer les négociations.


La Suisse est restée précautionneuse car un tel accord-cadre avec l’Union européenne aurait indiscutablement mené à des modifications juridiques par la reprise du droit de l’Union. Mais c’est surtout en raison de profonds désaccords qu’elle n’a pas pu apposer sa signature, en effet l’Union européenne et la Suisse n’ont pas la même interprétation de la libre circulation des personnes, qui est plus libérale pour l’Union. Avec ce texte, la Suisse aurait dû transposer la directive sur la citoyenneté de l’Union européenne. Le cas échéant, les européens s’établissant en Suisse auraient eu un accès plus facile qu’aujourd’hui au système social suisse. 

Dans ces négociations, la Suisse a également souhaité protéger ses salaires du fait des mesures d’accompagnement. Aujourd’hui, si une entreprise européenne souhaite envoyer un travailleur détaché en Suisse, elle doit avertir l’administration huit jours à l’avance. Or, avec l’accord cadre, ce délai serait passé à quatre jours seulement. La suisse considère que ce délai est trop court pour laisser le temps aux inspecteurs du travail de vérifier qu’il n’y a pas de dumping salarial. Cette modification aurait pu entraîner un affaiblissement du niveau de protection des travailleurs en Suisse. 

Une des répercussions de la fin de ces négociations concerne l’industrie de la technologie médicale. Ayant perdu son libre accès au marché intérieur de l’Union européenne et à la suite du nouveau règlement européen sur les dispositifs médicaux, cette branche de l’industrie suisse se retrouve au rang des Etats tiers.


Cela signifieque vont apparaître des exigences plus strictes à l’exportation des dispositifs médicaux des entreprises suisses. En effet, en tant qu’Etat tiers, une charge administrative plus lourde revient aux entreprises qui doivent faire face à des coûts supplémentaires, ou désigner des représentants dans chacun des Etats membres. Le manque d’accès au marché européen rend l’exportation plus coûteuse et procédurale.


D’autres secteurs seraient notamment touchés tels que l'agriculture, la sécurité alimentaire ou encore l'échange d'électricité.

L’abandon de ce projet d’accord risque d’entacher les relations entre la Suisse et l’Union, du fait que l’Union européenne avait conditionné tout autre accord bilatéral d’accès au marché à la signature de cet accord-cadre. Ce dernier avait vocation à régir les aspects du marché unique en Suisse, ce qui, dans un aspect commercial, est nécessaire. L’union européenne étant le principal partenaire économique de la Suisse, les relations d’importation et d’exportation avec la Suisse, à défaut d’être facilitées,  risquent de se fragiliser à long termes.. 

Toute l’équipe d’European Legal Consultancy est à votre disposition pour toute question ou demande d’aide à ce sujet.

 

Débat GJN : Get Ready for Brexit 24 Juin 2021 - 17h

Global Justice Network (GJN) organise un débat sur les implications pratiques du Brexit et de l'état actuel du droit le 24 Juin 2021. Ce débat sera présenté par : le Professeur Duncan Fairgrieve, Senior Fellow en droit comparé, British Institute of International and Comparative Law, et le professeur de droit comparé, Université Paris Dauphine PSL ainsi que Professeur Gilles Cuniberti de la faculté de droit, d'économie et de finance de l'Université du Luxembourg.

Le modérateur de ce débat sera Carlos Villacorta de BCV Lex (Madrid, Bordeaux), membre du comité du GJIN. 
Deux positions seront défendues lors de ce débat : une partie pro- Brexit d’un côté et une partie contre-Brexit de l’autre.

Le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne a des conséquences économiques, commerciales, et bien entendu juridiques. Il a en effet fallu mener de longues négociations entre le Royaume-Uni et l’Union européenne pour mener à un accord de retrait, sortir de toutes les réglementations européennes mais également trouver de nouvelles ententes avec ce récent pays tiers à l’Union européenne 

 

Un État membre de l’Union européenne peut s’en retirer en vertu de l’article 50 du Traité sur l’Union européenne (TUE). Le Royaume-Uni est le premier pays à activer cet article, par une notification au Conseil européen le 29 mars 2017. La date du Brexit a été reportée en raison de la difficulté des négociations, jusqu’à ce que le Brexit se réalise finalement le 31 janvier 2020, amenant alors à une période de transition pour les onze prochains mois : jusqu’au 1er janvier 2021.

Les négociations et nouveaux accords entre le Royaume-Uni et l’Union européenne (et ses Etats membres) sont majoritairement résolus, pourtant des changements sont à venir car le Brexit a inévitablement un impact sur le secteur juridique.

 

Sont invités à ce débat tous les membres et non-membres du GJN, nous vous attendons nombreux

 

Join Zoom Meeting: https://us02web.zoom.us/j/84827476979?pwd=MTJLa3JrMlY3Z1dldXR4TnN4Zk1zZz09

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