Contratto execution only e mandato di consulenza
Nella relazione bancaria tra il cliente e il fornitore di servizi finanziari, si possono identificare tre tipi di relazione giuridica: i) execution only, ii) mandato di consulenza, iii) mandato di gestione.
Ciò che li distingue è il grado di coinvolgimento del fornitore di servizi da un lato, e il grado di protezione offerto al cliente dall'altro.
Un contratto execution only, che, come suggerisce il nome, consiste nella sola esecuzione degli ordini dei clienti da parte del fornitore di servizi, non conferirà alcuna protezione particolare al cliente. In effetti, il legislatore svizzero e, in misura minore, quello europeo ritengono che per mantenere questo tipo di rapporto semplice, economico e veloce, è responsabilità del cliente salvaguardare i propri interessi.
D'altra parte, nelle relazioni giuridiche più complesse, come il mandato di consulenza e il mandato di gestione, si può osservare che il grado di protezione del cliente è proporzionale all’attività del fornitore di servizi.
Nel mandato di consulenza, la decisione di effettuare o meno una transazione è presa dal cliente, ma il fornitore di servizi può dare suggerimenti e quindi influenzare il cliente.
Nel mandato di gestione, il fornitore di servizi sostituisce il cliente nel processo decisionale e nella conclusione delle transazioni.
Mentre la distinzione tra il mandato di gestione e altri tipi di relazioni bancarie è chiara, le differenze tra il contratto execution only e il mandato di consulenza possono essere più sottili.
In entrambi i casi, la decisione finale sulle operazioni da effettuare spetta al cliente. Se una transazione va male, si pone dunque la questione di chi è responsabile delle conseguenze.
Nel contratto execution only, conformemente alla giurisprudenza svizzera, il fornitore di servizi non è tenuto a garantire la tutela generale degli interessi del cliente (TF 4A_369/2015, 25, consid. 2.3), né è tenuto ad assumere un obbligo generale di informazione, né sugli ordini impartiti dal cliente, né sul probabile sviluppo degli investimenti scelti e sulle misure da adottare per limitare i rischi (DTF 133 III 97, consid. 7.1.1; TF 4A_336/2014, consid. 4.2). Non deve nemmeno controllare l'adeguatezza della transazione richiesta dal cliente, o la sua idoneità in relazione al suo portafoglio nel suo insieme.
Eccezionalmente, il Tribunale federale svizzero ha ammesso l'esistenza di un obbligo di avvertimento da parte del fornitore di servizi, in particolare quando questi si rende conto o avrebbe dovuto rendersi conto che il cliente non ha identificato il rischio associato all'investimento che sta considerando, o nel caso di un rapporto speciale di fiducia sviluppato nel contesto di una relazione commerciale duratura tra il cliente e il fornitore di servizi finanziari (TF 4A_369/2015, consid. 2.3).
Nel mandato di consulenza, la giurisprudenza svizzera rileva che gli obblighi di informazione, di consulenza e di avvertimento del fornitore non sono fissati in modo generale, ma dipendono dal tipo di contratto concluso e dalle circostanze del caso concreto, in particolare dalle conoscenze e dall'esperienza del cliente (TF 4A_336/2014, considerando 4.2.; TF 4A_364/2013, considerando 6.2). In particolare, nel formulare una raccomandazione su un determinato titolo, il fornitore di servizi deve tenere conto di una serie di fattori, tra cui la situazione finanziaria personale del cliente, il grado di rischio che il cliente è disposto a correre e se la consulenza fornita riguarda anche l'idoneità dell'investimento previsto (DTF 133 III 97, consid. 7.2; TF 4A_444/2012, consid. 3.2).
In conclusione, nel caso di un contratto execution only, l’obbligo d'informazione del fornitore di servizi è il più debole e, in generale, il cliente stesso è responsabile delle sue transazioni. Al contrario, il mandato di consulenza comporta più obblighi per il fornitore di servizi e quest'ultimo può, a determinate condizioni, essere responsabile del danno subito dal cliente.
Da un punto di vista di diritto pubblico, il legislatore europeo e quello svizzero hanno adottato rispettivamente la direttiva MiFID II e la legge sui servizi finanziari (LSerFi) per garantire una maggiore trasparenza dei mercati e una maggiore protezione dei consumatori. Tali leggi, che tra l’altro dettagliano gli obblighi di informazione dei fornitori di servizi finanziari, saranno oggetto di un futuro articolo.
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